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【彰化縣政府 - 法制處】

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使用執照附註欄之註記性質為何?如有違反,將有何法律效果?(1080927)

一、案例

        A縣政府經申請核發B社區住宅之建築物使用執照(下稱系爭使照),並於系爭使照註記「社區遊憩設施(高爾夫球練習場)(限供社區之非營業性遊憩活動設施)」,問:上開註記之性質為何?如嗣後B社區住宅之遊憩設施使用違反上開註記,查有將其開放營業供社區外住戶使用之情形,將有何法律效果?

二、解析

       按行政程序法第93條第1項、第2項規定:「行政機關作成行政處分有裁量權時,得為附款。無裁量權者,以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限,始得為之。」、「前項所稱之附款如下︰一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。」準此,附款係指對行政處分之主要規律內容加以補充或限制,如對人民之申請內容或範圍加以某種限制,則屬行政處分主要規律內容之問題,不是附款。原則上,裁量處分得為附款;羈束處分,以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者,始得附款。另行政程序法第93條第2項所稱之「負擔」,係指附加於授益處分之特定作為、不作為或忍受義務而言,受益人如不履行負擔,行政機關得強制其履行;所稱之「保留行政處分之廢止權」,則係指行政機關基於行政目的或斟酌情事變遷之可能,於作成行政處分時預先保留未來廢止行政處分之可能性,以排除信賴保護之情事發生。

       次按建築法第70條第1項規定:「建築工程完竣後,應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起,10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者,發給使用執照…。」法規規定之特定構成要件事實存在,行政機關即應為特定法律效果之行為,稱為羈束處分。反之,特定構成要件事實雖然確定存在,但行政機關有權選擇作為或不作為,或選擇作成不同法律效果之行政處分,此種行政處分稱為裁量處分。是本案建築工程完竣並符合法律規定之特定構成要件者,主管機關即應核發使用執照,爰其性質為羈束處分,除非法規另有特別規定,或為確保行政處分法定要件之履行,始得為附款。

       本案系爭使照註記「社區遊憩設施(高爾夫球練習場)(限供社區之非營業性遊憩活動設施)」,如係依據法規規定(不以建築法規為限)所為之使用限制,則其性質屬行政處分內容之限制而非附款,如所有權人違反該不行為義務之註記者,其違反之法律效果除依行政程序法第123條第1款、第4款及第5款規定:「授予利益之合法行政處分,有下列各款情形之一者,得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止:一、法規准許廢止者。…四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更,致不廢止該處分對公益將有危害者。五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」,符合上開情形之一得廢止該處分外,主管機關不得廢止其使用執照,惟得依行政執行法第30條規定:「依法令或本於法令之行政處分,負有行為義務而不為,其行為不能由他人代為履行者,依其情節輕重處新臺幣五千元以上三十萬元以下怠金。依法令或本於法令之行政處分,負有不行為義務而為之者,亦同。」,以所有權人違反不行為義務而為之,科處怠金以督促其遵守依行政處分所負之不行為義務。

三、結論

        B社區住宅之遊憩設施使用如違反上開註記,有將其開放營業供社區外住戶使用之情形,因系爭使照之註記性質係行政處分內容之限制而非附款,違反上開註記之法律效果,如A縣政府據此廢止系爭使照,應有行政程序法第123條第1款、第4款及第5款情形,若否,則尚得依行政執行法第30條規定,以所有權人違反不行為義務而為之,科處怠金,以督促其遵守依系爭使照所負之不行為義務。

 

參考資料:

1.法務部95年4月25日法律字第0950011947號函

2.法務部101年10月30日法律決字第10100152990號函

3.法務部101年10月31日法律字第10103108790號函

 

(王于文 提供)

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