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修法前之行政函釋可否作為政府採購法第31條第2項第7款有關「影響採購公正之違反法令行為」之認定依據?(1080628)

一、案例
A廠商於民國93年8月間因容許他人借用其名義或證件參與B機關辦理工程採購案之投標,觸犯政府採購法(下稱同法)第87條第5項(後段)之罪經刑事判決確定,B機關乃依據政府採購法第31條第2項第7款之規定,並援引行政院公共工程委員會(下稱工程會)89年1月19日(89)工程企字第89000318 號函(下稱系爭函釋)對於「廠商或其人員涉犯政府採購法第87條之罪者」,認定有影響採購公正之違反法令行為之意旨,通知A廠商繳回已發還之押標金,是否適法?
二、解析
(一)肯定說
1. 系爭函釋是政府採購法主管機關工程會,依同法第31條第2項第7款規定,就「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」等特定行為類型,為一般性認定屬於該款所稱「影響採購公正之違反法令行為」應不予發還或追繳押標金之情形,該認定函就廠商或其人員係涉犯政府採購法第87條何項之罪,並未區分限定,解釋上,只要廠商或其人員涉犯該條之罪,依同法第31條第2項第7款規定,其押標金即應不予發還或予以追繳。
2. 此項認定並無因政府採購法第87條規定嗣後修正內容而有影響。是該第87條第5項:「意圖影響採購結果或獲取不當利益,而借用他人名義或證件投標者,處三年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者,亦同。」雖係89年1月19日函生效後,91年2月6日修正時始增訂,但廠商或其人員如於修正增訂後涉有犯該條項之罪者,依上說明,仍無逸出89年1月19日函認定範圍。
(二)否定說
1. 系爭函釋謂:「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一,或其人員涉有犯本法第87條之罪者,茲依本法第31條第2項第8款(現為第7款)規定,認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為,其押標金亦應不發還或追繳。」
2. 當時所適用之政府採購法(87年5月27日制定公布,自公布後1年施行)第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至5款、第87條之規定均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型,迨91年2月6日修正公布政府採購法時,始於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益,而借用他人名義或證件投標者,處三年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者,亦同。」,足見系爭函釋所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」,尚難作為B機關於93年8月間辦理系爭採購案後,向A廠商追繳本件押標金的規範依據。
三、結論
依據最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議,採肯定說,因此本件B機關通知A廠商繳回已發還之押標金,是適法之處分。

參考資料:
最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議
(王嬿棋 提供)

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